Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsası bulunan fakat bir yapı inşaat etmek için finansmanı yahut teknik yeterliliği ve donanımı bulunmayan kişilerin son zamanlarda sıkça tercih ettikleri bir sözleşme türü haline gelmiştir. Uygulamada çeşitli isimlerle anılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, yüklenicinin arsa sahibinin arsası üzerine kat mülkiyetine tabi bağımsız bölüm niteliğini haiz olabilecek bir yapı inşa etmeyi ve arsa sahibinin de bunun karşılığında yükleniciye belirli arsa paylarının devrini üstlendiği sözleşmelerdir. Bu sayede arsa sahipleri hem yüklenicinin teknik yeterliliği ve maddi gücünden yararlanarak kendi arsaları üzerine bir yapı inşa ettirerek bu yapıda bulunan bağımsız bölümlerin sahibi olmaktadır; hem de yapıyı inşa eden yükleniciye, sözleşmede fazladan bir ücret ödeneceği kararlaştırılmamışsa, inşa edilen yapıda bulunan bağımsız bölümlerden belli pay vererek sözleşme ile kendilerine düşen borcun ifasını gerçekleştirmiş olmaktadırlar.
- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Söz konusu sözleşme ile yüklenici, arsa sahibinin arsası üzerine sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde bir yapı inşa etmeyi ve bunların arsa sahibine teslimini üstlenirken; arsa sahibi yüklenici tarafından inşa edilen ve kat mülkiyeti kurulan belli bağımsız bölümlerin bir veya birkaçını yükleniciye devretme borcunu üstlenmektedir. Dolayısıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme ve isimsiz sözleşmeler başlığı altında yer alan karma sözleşmelerden çifte tipli karma sözleşme niteliğini haizdir. Çifte tipli karma sözleşmeler, kanunda düzenlenmiş olan iki farklı sözleşmeye ait unsurların kanunda öngörülmemiş şekilde bir araya getirilmesiyle oluşturulan sözleşmelerdir. Bundan hareketle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenici eser sözleşmesinin unsuru olan eser yapma yükümlülüğünü üstlenmekte; buna karşılık arsa sahibi ise bir bedel ödemek yerine kanunda yer alan taşınmaz satış sözleşmesi veya taşınmaz satış vaadi sözleşmesindeki bir taşınmazın mülkiyetinin karşı tarafa geçirilmesi borcunu üstlenmektedir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olmasından hareketle bazı sonuçlara ulaşmak mümkündür. İlk olarak TBK 97.maddede düzenlenen ödemezlik defi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler için uygulanma alanı bulabilen bir kurumdur. İkinci olarak karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ifa imkansızlığını düzenleyen TBK 136.madde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından önem taşımaktadır. Son olarak da TBK 125.maddede düzenlenen karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüdün sonuçlarına ilişkin 2.veya 3.seçimlik hakların kullanılabileceği durumlar söz konusu olabilecektir.
- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Yapılış Şekilleri
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri farklı biçimlerde kurulabilir. Bu kapsamda arsa sahibi henüz inşaat başlamadan önce taşınmazın mülkiyetini yükleniciye devredebilir ve yüklenici baştan devraldığı bu arsa üzerinde inşaatı tamamlayarak arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümlerin kat mülkiyetini arsa sahibine devreder.
Sözleşmenin bir başka kuruluş biçimi ise arsa sahibi ile yüklenici arasında bir taşınmaz satış vaadi ilişkisinin kurulması ve inşaatın belli aşamaları tamamlandıkça kademeli olarak yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerin arsa sahibi tarafından yükleniciye kısım kısım devredilmesi; yahut inşaat tamamen bitirildikten sonra toplu şekilde yükleniciye kalacak bağımsız bölüm tapularının devredilmesidir. Uygulamada arsa sahiplerinin baştan arsasını yükleniciye devretmesi ihtimalinde kendilerini güvence altında hissetmemeleri nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri genellikle taşınmaz satış vaadi içerecek şekilde kurulmaktadır.
Anlatılanlardan hareketle arsa sahibinin arsanın tamamını yükleniciye devrettiği sözleşme modeli arsa sahibinin ayni hakkını kaybetmesine ve yükleniciden olan talepleri için aralarında kuracakları sözleşmeden doğan şahsi hakkına dayanmasına sebep olmaktadır. Arsa mülkiyetinin bir bütün olarak yükleniciye devredildiği kuruluş şekli yanında farklı bir tercih olarak arsanın paylı mülkiyetinin yükleniciye devredildiği sözleşme türleri de bulunmaktadır. Uygulamada karşılaşılan ve mülkiyetin yükleniciye devredildiği diğer bir çeşitte ise bağımsız bölümlere ilişkin olarak başta kat irtifakı kurulmakta ve yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlere ilişkin mülkiyet kendisine devredilmektedir. Bahsedilen üç ihtimalde de mülkiyet devrinin sonucu olarak yüklenicinin arsa sahibi aleyhine elinin güçlendiğini söylemek mümkün olduğundan bu tip sözleşmelerde arsa sahibini koruyucu hükümlere daha hassas yaklaşmak gerekmektedir.
Güncel olarak daha sık karşılaşılan yöntem olan taşınmaz satış vaadi yoluyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de yine kendi içinde farklı uygulamaları barındırmaktadır. Çok tercih edilmiyor olsa da arsanın paylı mülkiyetinin satışının vaadini içeren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yapmak mümkündür. En çok karşılaşılan uygulanma biçimi ise sözleşmede, kat irtifakının kurulmasının akabinde yükleniciye düşecek olan belli bağımsız bölümlerin satışının vaat edilmesidir. Taraf menfaatleri karşılaştırıldığında taşınmaz satış vaadi biçiminde gerçekleştirilen sözleşmelerde arsa sahibinin yükleniciye nazaran biraz daha hukuki anlamda rahat durumda olduğunu söylemek yerinde olacaktır.
- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Şekli
Hukukumuzda esas olan şekil serbestisidir. Taraflar karşılıklı iradelerini sözlü, yazılı veya resmi şekilde açıklayabilmektedirler. Eser sözleşmeleri bakımından da şekil serbestisi ilkesi olduğu görülmektedir. Buna karşılık taşınmaz satış sözleşmesi veya taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinde ise bir geçerlilik şekli bulunmakta ve şekle aykırılık, ilgili sözleşmeleri kesin hükümsüz kılmaktadır. Taşınmaz satış sözleşmesi mutlaka tapuda gerçekleştirilmesi gereken resmi şekle tabi bir sözleşme iken taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri de noterde düzenleme şeklinde kurulabilen resmi şekle tabi sözleşmelerdir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından incelendiğinde bu sözleşmenin bir ayağını taşınmaz satış sözleşmesi oluşturduğundan TMK m.706’da öngörüldüğü üzere resmi şekle tabi olarak yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Aynı şekilde Tapu Kanunu 26 ve Noterlik Kanunu 60.maddelerinden hareket ederek de arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin noter huzurunda yapılması gerektiği sonucuna ulaşılabilmektedir. Bu noktada değinilmesi gereken bir husus olarak; Yargıtay kararları incelendiğinde, kanunda öngörülen resmi şekle uyulmaksızın kurulan bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde tarafların edimlerini tam olarak ifa etmeleri durumunda şekle aykırılığın ileri sürülemeyecek olmasıdır.
- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Şerhi
Türk Medeni Kanunu’nun 1009.maddesinde şerh edilebilen kişisel haklar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de yer almaktadır. Şerhin gerçekleştirilebilmesi için kural olarak arsa malikinin talepte bulunması gerekmektedir. Ancak bu durumun istisnaları olarak taşınmaz satış vaadi, aile konutunun şerhi veya arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri gösterilebilir. Dolayısıyla bahsi geçen sözleşmeler açısından taraflardan birinin şerhi talep etmesi mümkün bulunmaktadır.
- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Tarafların Yükümlülükleri
Yüklenicinin Yükümlülükleri
Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan asli edimini bağımsız bölümleri tamamlayarak arsa sahibine teslim etmek oluşturmaktadır. Yüklenicinin aynı zamanda TBK 471.maddeden doğan bir sadakat borcu bulunmaktadır. Buna göre yüklenici üstlenmiş olduğu edimleri, iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek mecburiyetindedir. Yüklenicinin sadakat borcuna aykırı davranışının yaptırımı ise TBK 112.maddesinde düzenlenen tazminat yaptırımı olacaktır. Ek olarak şartları oluşmuş ise TBK 473.maddesinin 2.fıkrası, sadakat borcuna aykırılığın yaptırımı olarak uygulama alanı bulabilecektir.
Yüklenicinin özen borcu incelendiğinde ise yüklenicinin basiretli bir yüklenicinin göstereceği özeni göstermesi gerektiği sonucuna ulaşılabilecektir. Özen borcuna aykırı davranışın yaptırımı olarak da yine zarar var ise tazmini için TBK 112.maddesi uygulanabilecektir. Devamında da 473.maddesinin 2.fıkrasından hareket edilerek bir çözüm bulunabilecektir.
Yüklenicinin yükümlülükleri arasında sayılabilecek diğer hususlar arasında inşaat ruhsatının ve yapı kullanma izninin alınması sayılabilir. Ancak burada önemle belirtmek gerekir ki; eğer arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflar, inşaat ruhsatı ile yapı kullanma izninin hangi tarafça alınacağı noktasında bir düzenleme getirmemiş iseler, bu halde İmar Kanunundan hareketle söz konusu ruhsat ve izni alma yükümleri arsa sahibine ait olacaktır. Uygulamada inşaat ruhsatını almak ve yapı kullanma iznini almak borçları yükleniciye bırakılmaktadır. İnşaat ruhsatı alınmamış ise veya inşaatı yaparken projeye aykırı imalatlarda bulunulmuş ise bu noktada Kaçak Yapıya ilişkin hükümlerin incelenmesi gerekecektir. Yüklenicinin iskan (yapı kullanma izni) almadığı durumlarda ise hukuki bir ayıbın varlığından bahsetmek mümkündür. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin iskan alacağı kararlaştırılmış ise, iskan alınmadığı müddetçe yüklenici, bağımsız bölümleri fiilen teslim etmiş olsa dahi sözleşmeden doğan borcunu ifa etmiş olmayacaktır.
Arsa Sahibinin Yükümlülükleri
Arsa sahibinin asli edimi arsa paylarını devretmektir. Arsa sahibinin bir başka yükümlülüğü ise hazırlık faaliyetlerini yerine getirmektir. Bu anlamda arsanın inşaata elverişli biçimde yükleniciye teslim edilmesi, arsa sahibinin yükümlülüklerindendir.
- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Ayıp ve Eksik İfa
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2012/13-751 esas numaralı kararında ayıp ve eksik ifa “Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların bulunması halidir. Eksik iş; sözleşme konusu işlerin yapılmamasıdır. Öteki deyişle, hiç yapılmayan iştir.” şeklinde tanımlanmıştır. Yüklenicinin yapmış olduğu imalatta, yapılmış imalata dokunmadan kalınan yerden devam etmek mümkün ise burada eksik ifadan; yapılan imalatın bozulup yeniden yapıldığı noktada da ayıptan söz edilir. Teslim edilen bağımsız bölümlerin yüzölçümünün vaat edilen miktardan düşük olması ihtimalinde yargı kararlarından da çoğunlukla görüleceği üzere eksik ifanın olduğu kabul edilmektedir. Doktrinde yer alan kimi görüşlere göre ise yüzölçümü eksikliği ayıp olarak nitelendirilmektedir.
- Ek İmalat Yapılması
Arsa sahibinin bilgisi, talimatı dahilinde yüklenici tarafından yaratılan ek imalatlar için bir bedel belirlenmiş ise bir uyuşmazlık çıkmayacaktır. Ancak yine arsa sahibinin bilgisinin bulunduğu fakat tarafların bir bedel belirlemediği noktada TBK 481’e göre eserin yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak bir bedel belirlenmesi yapılacaktır. Bir başka durum arsa sahibinin olurunun, bilgisinin veya talimatının olmadığı ve fakat arsa sahibinin yararına olan bir ek imalat yapılmasıdır. Bu noktada ek imalat giderlerine ilişkin olmak üzere vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanma alanı bulabilecektir.
- İlave Bağımsız Bölüm ve Paylaşımı
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, ilave bağımsız bölümlerin ortaya çıkması halinde paylaşımın ne şekilde yapılacağına ilişkin hükümler ihtiva etmekte ise bu hükümlere göre taraflar arasında paylaşım sağlanacaktır. Ancak sözleşmede ilave bağımsız bölümlere veya paylaşımına ilişkin bir hüküm yok ise arsa payları oranında arsa sahibi ile yüklenici arasında paylaşım yapılarak boşluk giderilebilecektir.
- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Cezai Şart
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde en sık rastlanılan cezai şart türü ifaya eklenen cezai şart olmakla birlikte hukukumuzda 2 tip cezai şart daha bulunur. Bunlar; seçimlik cezai şart ve dönme cezasıdır. İfaya eklenen cezai şartın kararlaştırıldığı hallerde söz konusu ceza şartının talep edilebilmesi için ifanın kararlaştırılan yer veya zamanda gerçekleştirilmemiş olması gerekmektedir. Oysa seçimlik cezai şartın talep edilebilmesi için borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemiş durumda bulunması gerekmektedir. Seçimlik cezai şartın kararlaştırıldığı noktada alacaklı kural olarak ya aynen ifayı talep edebilmekte ya da cezai şartın ödenmesini talep edebilmektedir. Ancak taraflar sözleşmede aynen ifa ile birlikte kararlaştırılan cezai şartın da ödenebileceğini kararlaştırabilirler. Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere ifaya eklenen cezai şartın kararlaştırıldığı hallerde kararlaştırılan cezai şartın istenebilmesi için sözleşmeden dönülmemiş olunması gerekmektedir. İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için gözden kaçırılmaması gereken diğer bir önemli husus, bağımsız bölümün ihtirazi kayıt koyularak teslim alınması gerektiğidir. İhtirazi kayıtsız halde teslim tutanağı ile bağımsız bölümlerin teslim alınması halinde işlemiş olan ifaya eklenen cezai şartın talep edilebilmesi de artık mümkün olamayacaktır.
- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Tek Taraflı Olarak Sona Erdirilmesi
Sözleşmenin sona erdirilmesine değinmeden önce ilgili sözleşmenin ani edimli mi yoksa sürekli edimli mi sözleşme olduğunun tespiti gerekir. Zira bu tespit neticesinde sözleşmenin tek taraflı olarak sona erdirilebilmesi tartışma konusu edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde baskın olan edimin, yüklenici tarafından bir inşaatın meydana getirilmesi olduğu düşünüldüğünde eser sözleşmesi niteliği ağır basacağından ani edimli bir sözleşme olduğunu söylemek mümkün olabilecektir. Fakat işin niteliği gereği sözleşme konusu inşaatın tamamlanması çok uzun sürelere yayılabilmekte ve dolayısıyla Yargıtay tarafından 1984 tarihinde verilen bir İçtihadı Birleştirme Kararında olduğu gibi sürekli edimli sözleşme gibi değerlendirildiği de görülmektedir. Bu tespit sözleşmenin tek taraflı olarak sona erdirilmesinde kullanılacak yöntemin tespiti açısından önem taşımaktadır. Zira dönme hakkının mı yoksa fesih hakkının mı kullanılacağı sonucuna bu şekilde ulaşılabilecektir.
Ani edimli bir sözleşme olarak kabul edildiğinde dönme hakkı kullanılabilecek ve sözleşme geriye etkili olarak sona erdirilebilecekken, sürekli edimli sözleşme olduğu kabul edildiği takdirde fesih hakkı kullanılabilecek ve sözleşme ancak ileriye etkili olarak, fesih hakkının kullanılmasından itibaren sonuç doğuracak biçimde, sona erdirilebilecektir. Dönme veya fesih hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran haklardan olup karşı tarafa varması gereken tek taraflı irade açıklaması olarak kullanılmakla hüküm ve sonuç doğuran hukuki işlemlerdir.
Arsa payı inşaat karşılığı sözleşmeleri bakımından ise teorik bilginin tam aksi olarak Yargıtay’ca kabul edildiği üzere, sözleşmenin sona erdirilebilmesi için ya mahkeme kararı gerekmekte ya da tarafların fesih iradelerinin birleşmesi gerekmekte; taraflar tek taraflı irade açıklaması ile sözleşmeden dönememekte veya sözleşmeyi feshedememektedir. Bu açıdan Yargıtay kararları incelendiğinde; inşaatın belirli aşamaya ulaşmadığı durumlarda dönmenin kabul edildiği, bu aşamayı geçtiği hallerde feshin gerçekleştirilebileceği veya inşaatın büyük bir kısmının tamamlandığı hallerde de sözleşmenin sona erdirilemeyeceği yönünde kararlar alındığı görülmektedir. Başka bir anlatımla belli bir yüzdeye ulaşmamış inşaat seviyesi için dönmeyi, bu yüzdeyi aşan hallerde feshin gerçekleşebileceğini, inşaatın neredeyse tamamlandığı yüzdelik kesime ulaşıldığında ise sözleşmenin artık sona erdirilemeyeceği kabul edilmektedir. Her halükarda Yargıtay, tek taraflı irade açıklaması ile dönme veya feshin gerçekleştirilemeyeceği yönünde karar vermektedir.
- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde 3.Kişilerin Durumu
Söz konusu sözleşme ile arsa sahibinin beklentisi, yüklenici tarafından bir yapı meydana getirilmesi ve bağımsız bölümlerin kendisine teslim edilmesi iken; yüklenicinin menfaati de arsa sahibinin arsasının üzerine inşa etmiş olduğu yapıdan kendisine kalacak olan bağımsız bölümleri 3.kişilere satmak ve kar elde etmektir. Yüklenicinin 3.kişilere bu satış işlemlerini yapıp yapamayacağı veya nasıl yapabileceği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hangi tipte yapıldığına göre farklılıklar içermektedir.
Eğer sözleşme başta mülkiyet hakkının yükleniciye devredilmesi şeklinde kurulmuşsa, özellikle kat irtifakı kurularak yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerin mülkiyet hakkı doğrudan doğruya yükleniciye devredilmiş ise; yüklenici zaten kendisinin malik olduğu bölümlerin mülkiyetini, tapuda 3.kişilere satıp devrini gerçekleştirebilecektir.
Diğer bir ihtimal, bağımsız bölümlerin mülkiyet hakkının yükleniciye geçirilmediği, sözleşmenin taşınmaz satış vaadi nitelikli olarak yapıldığı sözleşme tipinin tercih edilmesidir. Bu olasılıkta akla, yüklenicinin inşaat sırasında kendisine finansman sağlamak için 3.kişilere devri ne şekilde yapabileceği sorusu gelmektedir. Yüklenici mülkiyetin baştan kendisine devredilmediği hallerde, kendisine kalacak bağımsız bölümleri alacağın devri yoluyla 3.kişilere devretme yoluna başvurmakta ve bu şekilde inşaatı devam ettirebileceği maddi gücü sağlamaktadır.
Başka bir anlatımla yüklenici; taşınmaz satış vaadi nitelikli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan ve arsa sahibinden taşınmazın devrini talep yetkisi veren şahsi hakkını, alacağın devri sözleşmesi ile 3.kişilere devretmektedir. Yüklenici tarafından inşaatı tamamlama ve teslim etme borcunun yerine getirilmediği hallerde ise 3.kişiler arsa sahiplerine karşı dava açmakta ve yükleniciden alacağın devri ile kazandıkları şahsi haklarına dayanarak arsa sahiplerinden ayni hak talep etmektedirler. Bu sebeple artan hukuki uyuşmazlıklar neticesinde Yargıtay, yüklenicinin arsa sahibine karşı olan yükümlülüklerini tamamen yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin de 3.kişilere karşı sorumlu olmayacağı yönünde kararlar almaktadır.
Başka bir ihtimal; arsa sahibinin kendisine kalacak bağımsız bölümleri 3.kişilere satmasıdır. Arsa sahibi inşa edilecek bağımsız bölümleri elinde tutmak istemediği için veya kendi kullanımını aşan miktarda bağımsız bölüm sahibi ise gelir elde etmek için doğrudan 3.kişilerle satış ilişkisi kurabilir ve devri gerçekleştirebilir. Arsa sahibinin doğrudan 3.kişilere devri gerçekleştirdiği bir başka olasılık ise yüklenicinin, kendisine kalacak bağımsız bölümlerin, göstereceği 3.kişilere satışını, arsa sahibinden talep etmesidir. Bu senaryoda yüklenici, kendisine kalacak bağımsız bölümlerin 3.kişilere devrini, deyim yerinde ise arsa sahibi eliyle gerçekleştirmekle satış ilişkisinde hiç yer almasa da Yargıtay, yüklenicinin gösterdiği 3.kişilere arsa sahibi tarafından devrin gerçekleştirildiği durumlarda arsa sahibini yükleniciymiş gibi kabul edip ona göre kararlar vermektedir.
- Arsa Sahibi İle Yüklenici Arasındaki İşlemin Tüketici Hukuki İle İlişkisinin Değerlendirilmesi
Arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin tüketici işlemi sayılıp sayılmadığının tespiti için öncelikle bir işlemin tüketici işlemi sayılabilmesi için gereken nitelikleri taşıyıp taşımadığının tespiti gerekmektedir.
Buna göre bir işlemin tüketici işlemi sayılabilmesi için ilk olarak hukuki işlem niteliğinde olması gerekir. Bu genellikle tarafların karşılıklı iradelerini açıkladıkları hukuki işlemler, sözleşmeler şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla haksız fiiller veya sebepsiz zenginleşme durumu bir tüketici işlemi olamayacaktır. Bahsi geçen hukuki işlemin bir tarafının tüketici olması, karşı tarafının ise TKHK çerçevesinde satıcı, sağlayıcı, kredi veren, ithalatçı, üretici gibi kimselerden olması gerekmektedir. Bir işlemin tüketici işlemi sayılabilmesi için gereken son şart ise bu işlemin konusunun TKHK anlamında bir mal satışına veya hizmetin sağlanmasına yönelik olmasıdır.
Yukarıda bahsi geçen 3 şartı ihtiva eden işlemler tüketici işlemi sayılmakla TKHK kanunun 83.maddesine tabi hale gelirler. İlgili maddenin 1.fıkrasında, TKHK’nda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacağı belirtilmektedir. Maddenin 2.fıkrası ise bu tür işlemlere TKHK’nun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bir kural getirmektedir. Taraflardan birinin tüketici olduğu işlemler ile ilgili başka kanunlarda hüküm bulunmasının bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve TKHK’nun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engelleyemeyeceği 83.maddenin 2.fıkrası ile hüküm altına alınmıştır. Bundan çıkarılacak sonuç ise; belirli tutarın altında kalan uyuşmazlıklar için tüketici hakem heyetine başvurulacağı, belirli tutarın üstünde ise ve ayni bir talep yok ise tüketici dava şartı olarak arabuluculuğa gidilmesi gerektiği ve arabuluculuk faaliyetleri sonucu uzlaşma sağlanamazsa tüketici mahkemesine başvurulacağıdır. İlgili uyuşmazlıklar görülürken, başka kanunlarda o işlemlere ilişkin hükümler varsa bu hükümler, doğrudan o uyuşmazlığın çözümü sırasında uygulanabilecektir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bu kapsamda değerlendirildiğinde; yüklenici TKHK kapsamında sağlayıcı konumundadır. Yüklenici bir eseri meydana getiren, eser yapma hizmetini sunan, ticari amaçla hareket eden kişidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bir tüketici işlemi olup olmadığını belirlemede önemli olan, sözleşmedeki durumu belirlenmesi gereken kişi, arsa sahibidir. Arsa sahibinin tüketici olarak nitelendirilebilmesi mümkün müdür sorusuna cevap ararken yapılması gereken arsa sahibinin ticari veya mesleki bir amaçla hareket edip etmediğinin tespitidir. Eğer arsa sahibi, ticari veya mesleki olmayan bir amaçla hareket ediyorsa tüketicidir ve bu da bir tüketici işlemidir.
Arsa sahibinin ticari veya mesleki olmayan bir amaçla hareket etmesi ne demektir? Arsa sahibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini sürekli bir ticari faaliyet kapsamında yapmıyorsa, sürekli arsa alım satım işiyle uğraşmıyorsa, arsaları alıp, yükleniciler bulup inşaatlar ve bağımsız bölümler yaptırıp bunları satmıyorsa, tüketicidir. Veya arsa sahibi bir ticaret şirketi ise, bir ticaret şirketinin iş ve işlemleri her zaman ticari sayılacağından hiçbir zaman bir tüketici işlemi olamayacaktır. Ancak tam tersi bir durum söz konusu ise, yani arsa sahibi biriktirdiği parası ile bir arsa almış ve üzerine bir eser yapılmasını diliyorsa, arsa sahibinin elde edeceği bağımsız bölüm sayısının ne olduğuna bakılmaksızın, tüketici sayılmalıdır ve söz konusu sözleşme de tüketici işlemi vasfını taşımalıdır.
Kararlar incelendiğinde Yargıtay’ın, arsa sahibinin tüketici sayılıp sayılmayacağını tespit ederken farklı kriterler kullandığı görülmektedir. Buna göre örneğin Yargıtay, yatırım amacıyla hareket eden arsa sahiplerini tüketici saymamaktadır. Bir başka kararında ise tüketici sayılması için arsa sahibinin bağımsız bölümlerin nihai kullanıcısı olması gerektiği, nihai kullanıcı olmayan arsa sahibinin tüketici olmadığı belirtiliyor. Farklı bir kıstas ise eser sözleşmesinin niteliği üzerinden geliştirilmiş ve ileri teknolojiler kullanılarak yapılan bir inşaat olması dolayısıyla arsa sahibini tüketici saymamış, arsa sahibinin tüketici olabilmesi için eser sözleşmesinin basit nitelikli olması gerektiği sonucuna ulaşmıştır.
- Sonuç
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile bu tür inşaat faaliyeti uygulamalarının son dönemlerde yaygınlaşması, hukuki soru ve sorunları da beraberinde getirmektedir. Sözleşmenin her iki tarafının menfaatinin de eşit seviyede ve hassas olarak gözetilmesi gerekirken, kişilerin, önceden hazırlanmış, kendi özel durumlarına uymayan, kalıp sözleşmeleri kullanarak bu tür hukuki ilişkiler kurmalarından kaynaklı olarak ileride zarara uğradıkları görülmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin kanunda düzenlenmemiş bir sözleşme olması, sözleşme ile tarafları arasında girift ilişkiler kuruluyor olması ve yargı kararlarında da teorinin aksine kararların alınması sebebiyle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, detaylı taraf görüşmelerini, ihtiyatlı bir hazırlık aşamasını ve kararlı şekilde imzalanmayı gerektiren sözleşmelerdendir.
Av. Berrak BARAN
