657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, memurlar için ana personel kanunu mahiyetinde olup ilgili kanunda genel hatlarıyla belirtilen kurumlarda çalıştırılacak personele ilişkin ilkeler, hedefler, istihdam şekilleri, memurların ödev ve sorumlulukları, genel hakları, yükümlülükleri ve uyulmak zorunda olunan yasaklar sistematik bir şekilde düzenlenmiştir. [1]
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde devlet memurlarının kamu hizmetini icra etmiş olmaları, icra etmiş oldukları kamu hizmetlerinin daimi hizmet olması, kamu menfaatlerinin ön planda olması sebepleriyle devlet memurları yönünden birtakım yasaklar öngörülmüş olup işbu bilgi notunda devlet memurları yönünden ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı detaylı olarak ele alınmıştır. [2]
657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNU
Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı:
Madde 28 –
“Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç).
Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.(2)
Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler.”
I. Tacir veya Esnaf Sayılmayı Gerektirecek Faaliyette Bulunma Yasağı
İlgili mevzuat hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere memurun “tacir” veya “esnaf” sayılmasını gerektirecek faaliyette bulunması yasaklanmıştır. Şöyle ki;
29/06/1956 tarih ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda “tacir” ve “esnaf” tanımına yer verilmiş olup TTK’nun 14’üncü maddesinde “TACİR” ; “Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında “Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilân vasıtalariyle halka bildirmiş veya işletilmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilân etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Kanununun 16’ncı maddesinde de “Şahsi halleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa aykırı olarak veyahut başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup da izin veya ruhsatname almadan bir ticari işletmeyi işleten kimse de tacir sayılır. Bu hareketin doğurduğu hukuki, inzıbati ve cezai mesuliyet mahfuzdur.”
Türk Ticaret Kanununun 17’nci maddesinde ise “ESNAF” ; “İster gezici olsunlar, ister bir dükkânda veya bir sokağın muayyen yerlerinde sabit bulunsunlar, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildirler. Şu kadar ki; tacirlere mahsus hükümlerinden bu kanunun 22 ve 55 inci maddeleriyle Medeni Kanunun 864 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümleri bunlar hakkında da tatbik olunur.” şeklinde tanımlanmıştır.
07/06/2005 tarih ve 5362 sayılı Esnaf Ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 32üncü maddesinde ise esnaf ve sanatkar; İster gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, şeklinde tanımlamıştır.
Dikkat edileceği üzere 657 sayılı Kanunun 28’inci maddesinde devlet memurunun sadece tacirlik veya esnaflık yapması değil aynı zamanda tacir veya esnaf sayılmasını gerektirecek faaliyetlerde bulunması da yasaklanmıştır. Dolayısıyla devlet memurunun ticaret odasında, esnaf odasında ve vergi kaydı bulunmasa dahi yürütülen kazanç getirici faaliyet esnaf veya tacir sayılmasını gerektiriyorsa ilgili faaliyet yasak kapsamında değerlendirilecektir.[3]
II. Ticaret ve Sanayi Müesseslerinde Görev Alma, Ticari Mümessil veya Ticari Vekil Olma Yasağı
Devlet memuru tacir veya esnaf sayılmasını gerektirecek faaliyette bulunamayacağı gibi ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamamakta, ticari mümessil veya ticari vekil olamamaktadırlar. Zira ticari mümessil, dış ilişkide taciri temsil bakımından kural olarak sınırsız yetkilere sahip olup taciri 3. kişiler nezdinde hak sahibi kılıp, borç altına sokmaya yetkilidir .
Bununla birlikte ;Ticari vekil, ticari mümessil sıfatını haiz olmaksızın bir ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından müessesenin bütün işleri veya muayyen bazı muameleleri için temsile memur edilen kimsedir. Bu nedenle Devlet memurlarının ticari vekil olması yasaktır.
Ayrıca devlet memurları ticaret şirketlerinin organlarında (yönetim kurulu, denetleme kurulu vb.) görev almayacakları gibi, şirket müdürlüğü, müessese müdürlüğü gibi herhangi bir görev alamamaktadırlar.[4]
III. Kolektif Şirketlerde Ortak veya Komandit Şirketlerde Komandite Ortak Olma Yasağı
Devlet memurlarının ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almaları yasaklanmış olmakla birlikte şirketlere ortak olmalarında bazı ayırıcı kurallara yer verilmiştir. 657 sayılı Kanun’un 28’inci maddesine göre memurların kolektif şirketlere ortak olmaları, komandit şirketlere ise komandite ortak olmaları yasaklanmıştır.
Zira Kollektif şirket ortakları ve komandit şirketlerin komandite ortakları şirketin borçlarından dolayı şahsi malvarlıklarıyla sınırsız sorumludurlar. Dolayısıyla memurların komandite şirketlerde sorumluluğu koyduğu sermaye ile sınırlı olan komanditer ortak olmalarına ve anonim şirketlere ortak olmalarına bir engel getirilmemiştir.
Ayrıca ilgili hüküm çerçevesinde herhangi bir ayrım yapılmadığı için devlet memurlarının şirkete sonradan ortak olmaları ile kurucu ortak olmaları arasında bir fark bulunmamaktadır.
IV. Adi Şirkette Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı
Adi şirket Borçlar Kanunu’nun 520.maddesinde düzenlenmiş olup ilgili hükümler çerçevesinde adli şirketin tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Adi şirketlerde ilgili şirketin tüzel kişiliğinin bulunmaması sebebiyle işlemler tüm ortakların adına yapılmakta ve dolayısıyla tüm hak ve borçları şirket değil, ortaklar adına doğmaktadır.
Bu çerçevede adi şirkette ortaklar , yapılan işlemlerden dolayı 3. kişilere karşı tüm mal varlığı ile sorumlu olup Türk Ticaret Kanunu’nun 14.maddesi gereği tacir sayılmaktadırlar. [5]
Adi şirketin tüzel kişiliği bulunmadığı ve adi şirket ortakları şahıs olarak tacir sayıldıkları için memurun adi şirkete de ortak olması yasak kapsamında değerlendirilmelidir. [6]
V. Anonim Şirkette Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı
Anonim şirket TTK’n m 269. maddesinde tanımlanmış olup buna göre “Anonim şirket, bir unvana sahip, esas sermayesi muayyen ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız mamelekiyle mesul bulunan şirkettir. Ortakların mesuliyeti, taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile mahduttur.”
Anonim Şirketlerde ortakların şirket borçlarından dolayı sorumluluğu, sadece koymayı taahhüt ettikleri sermaye payları ile sınırlıdır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda Devlet memurlarının anonim şirkete ortak olup olamayacağına dair hüküm bulunmamakla birlikte Kanunda herhangi bir yasaklama olmaması ve ortakların sınırlı sorumlu olmaları nedeniyle anonim şirket ortağı olmaları mümkündür. Zira esas olarak 657 sayılı Kanunun şirketlerle ilgili bu tür yasakları koymasından maksat memurların sınırsız sorumluluk yüklenmelerini önlemektir. [7]
Buna göre Devlet memurlarının anonim şirkette pay sahibi olması kanunen mümkündür. Buna karşılık yönetim kuruluna üyesi olması mümkün değildir. Çünkü yönetim kurulu üyelerinin, hukuki sorumlulukları ve özel sorumluluk halleri bulunmaktadır. Bu nedenle her ne kadar anonim şirket ortağı olmak hukuken mümkünse de bu şirketin organlarında görev almak mümkün değildir. [8]
VI. Limited Şirkette Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı
Limited şirketlerde ortak sayısı iki ila elli arasında olmakla birlikte Türk Ticaret Kanununun 540’ıncı maddesi gereğince aksi kararlaştırılmış olmadıkça Limited Şirket ortakları hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idareye ve şirketi temsile mezun ve mecburdurlar.
Dolayısıyla şirket mukavelesinde şirketin idare ve temsili ile ilgili özel bir hükmün bulunmaması halinde bütün ortaklar şirketi temsile yetkili olacaklardır. Bu durumda memurun Limited Şirkete kurucu ortak olması mümkün olamayacaktır. Zira ortak olduğu anda şirketi müdür sıfatıyla idare görevini ve temsil görevini de yüklenmiş olacaktır. Dolayısıyla işbu durum 657 sayılı Kanunun 28’inci maddesindeki yasak kapsamına girmektedir.
Fakat Limited Şirkete sonradan ortak olunması hali yasak kapsamında değerlendirilmeyecektir. Zira TTK’nun 540’ıncı maddesinin üçüncü fıkrasında kuruluştan sonra şirkete giren ortakların, bu hususta umumi heyetin ayrı bir kararı olmadıkça, şirketi idare ve temsile mezun ve mecbur olmadıkları hükmü getirilmiştir.
VII. Kooperatifte Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma YasağI
İlgili mevzuatta herhangi bir yasaklamanın öngörülmediği göz önünde bulundurulduğunda devlet memurlarının her nevi kooperatife ortak olmalarına bir engel bulunmaktadır.[9]Ancak maddede sayılan istisnalar dışında kooperatiflerde de devlet memurlarının görev almaları yasak kapsamındadır. [10]Bu kapsamda memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri dışındaki kooperatiflerde görev almaları, yönetim veya denetim kurulunda yer almaları mümkün değildir.
VIII. Memurun Eşinin, Reşit Olmayan veya Mahcur Çocuklarının Yasaklanan Faaliyetlerde Bulunması
Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı Devlet Memurunun sadece kendisini kapsamına almakta olup devlet memurunun eşinin veya çocuklarının yada diğer akrabalarının herhangi bir kazanç getirici faaliyette bulunmalarına engel bulunmamaktadır.
Ancak memurun eşinin, reşit olmayan veya mahcur çocuklarının 657 sayılı Kanunun 28’inci maddesinde belirtilen memur için yasaklanmış faaliyetlerde bulunması halinde memur bu durumu 15 gün içerisinde bağlı olduğu kuruma bildirmekle mükelleftir. Bildirimde bulunulmadığı takdirde esnaf veya tacir olan eş ve çocukların haksız olarak aile ödeneğinden yararlanması veya tedavi gideri vb. faydalanmaya devam edeceğinden bu yönüyle dahi memurun sorumluluğuna gidilebilecektir.
Reşit olan yani 18 yaşını dolduran veya evlenme ile reşit olan çocukların ticari faaliyetlerini bildirme yükümlülüğü yoktur. Ayrıca 18 yaşını doldurmakla birlikte akıl hastalığı, akıl zayıflığı, savurganlık, alkol düşkünlüğü, kötü yaşam, kötü idare veya hapis cezası nedeniyle medeni hakları mahkeme tarafından kaldırılmış çocuğu varsa onların da yasak kapsamındaki ticari faaliyetlerinin 15 gün içerisinde kuruma bildirilmesi gerekmektedir.
IX. Yasağın Üçüncü Kişilere Etkisi
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesinde yer alan ticari ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı devlet memurunun bundan dolayı yaptırımla karşı karşıya kalmasına neden olacak bir yasaktır. Yasak olmasına rağmen devlet memurunun ticari faaliyette bulunması durumunda üçüncü kişilerle yapılan akitler ve yüklenmelerden dolayı sorumluluğun bertaraf edilmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle devlet memuru bu kanun kapsamında ticari faaliyet yasağı bulunduğu savına dayanarak yürütülen ticari faaliyetten dolayı yüklenilen edimlerin yerine getirilmesinden kaçınamamakta, imza altına alınan sözleşmelerin geçersizliği ileri sürülememektedir.[11]
X. Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağına Uymamanın Yaptırımı
Devlet Memurunun yukarıda açıklanan yasak kapsamına giren ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunması halinde fiilin niteliğine göre karşılığında 657 sayılı Kanunun 125’inci maddesinde çeşitli disiplin cezaları öngörülmüş; ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 259’uncu maddesinde ticaret yapmanın özel bir hali de suç olarak tanımlanmıştır. Bu kapsamda;
a. Ticaret yapmak ve Devlet memuruna yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmanın yaptırımı 657 sayılı Kanunun 125’inci maddesinin (D) bendinde kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezası olarak belirlenmiştir.
b. Eşlerinin, reşit olmayan veya mahcur olan çocuklarının kazanç getiren sürekli faaliyetlerini belirlenen sürede kurumuna bildirmemenin yaptırımı da 657 sayılı Kanunun 125inci maddesinin (B) bendinde kınama disiplin cezası olarak gösterilmiştir.
c. Ticaretin veya diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma fiilinin adli suç olarak özel tanımı ve yaptırımı ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 259’uncu maddesinde yer almaktadır. Maddeye göre; yürüttüğü görevin sağladığı nüfuzdan yararlanarak, bir başkasına mal veya hizmet satmaya çalışan kamu görevlisi, altı aya kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılmaktadır.
Dolayısıyla yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde disiplin suçunun oluşması için memurun yukarıda açıklanan yasak faaliyetlerde bulunmuş olması yeterli görülmüşken, Türk Ceza Kanunu anlamında suçun oluşabilmesi için mal veya hizmet satışının yürütülen görevin nüfuzundan yararlanılarak yapılması gerekmektedir.
XI. SONUÇ
İstisnai haller hariç olmak üzere 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28. Madde hükmü gereğince Devlet Memurlarının Türk Ticaret Kanununa göre tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek nitelikte bir faaliyette bulunamayacakları, Ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kolektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları hüküm altına alınmış olup devlet Memurunun yukarıda açıklanan yasak kapsamına giren ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunması halinde ise fiilin niteliğine göre çeşitli disiplin cezaları öngörülmüş; ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun ilgili hükümler gereğince ticaret yapmanın özel bir hali de suç olarak tanımlanmıştır.
Av.Sıla Daştan
[1] İsmet Giritli / Pertev Bilgen/ Tayfun Akgüner, İdare Hukuku , 3.bs., İstanbul, De r Yayınları, 2008, s. 614.
[2] Sıddık Sami Onar , İdare Hukukunun Umumi Esasları, C: II , 3. bs., İstanbul, İsmail Akgün Matbaası, 1966, s. 1175., Araştırma Görevlisi Yasin Yerebatmaz,657 Sayışı Devlet Memurları Kanunu’nun 28.Maddesine göre Memurların Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağının Kapsamı ve Değerlendirilmesi, (ÎÜHFM C. LXIX, S.l -2, s. 1177-1198, 2011)
[3] Kılınç, Kanber, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir,”Devlet Memuru Ticaret Yapabilir mi ?”
[4] Mustaf a Dönmez, Devlet Memurları Kanunu : Açıklamalı—İçtihatlı, Ankara , Kamu sal Eğitim Derneği Yayını, 2008, s. 140; Güçlü, a.g.e., s.141
[5] Pulaşlı, Hasan: Şirketler Hukuku, 6. bs., Adana, Karahan Kitabevi, 2007.s.17
[6] Araştırma Görevlisi Yasin Yerebatmaz,657 Sayışı Devlet Memurları Kanunu’nun 28.Maddesine göre Memurların Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağının Kapsamı ve Değerlendirilmesi, (ÎÜHFM C. LXIX, S.l -2, s. 1177-1198, 2011)
[7] “… kolektif şirketlerde ortak veya bir komandit şirkette komandite ortak olarak sınırsız sorumluluklar yüklenemeyecekleri gibi…” Dan . I.D. , E. 1991/77, K.1991/105, T. 19/06/1991. , DBB . (Çevrimiçi) http://www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp, 11.03.2011.
[8] Dan . 5. D. E. 1971/18888, K.1972/6464 T. 2/11/1972, Danıştay 5. Daire Kararları (1970-1981 Birinc i Kitap), C:I, Danıştay Başkanlığı, Yarıaçık Cezaevi Matbaası, An kara , 1983, s. 467 .
[9] Güçlü, Yaşar: Devlet Memurunun E l kitabı: Devlet Memurlarının Hak ve Yükümlülükleri, Ankara , Seçkin Yayıncılık, 2009,s.359
[10] Kılınç, Kanber, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir,”Devlet Memuru Ticaret Yapabilir mi ?”
[11] Kılınç, Kanber, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir,”Devlet Memuru Ticaret Yapabilir mi ?”
Av. Sıla DAŞTAN
