A.SÖZLEŞME HAZIRLAMA

Sözleşme ilişkisi en temel borç kaynağı ve temel uyuşmazlık nedenlerinden biridir. TBK madde 26 gereğince sözleşme özgürlüğü mevcut olup bu kapsamda sözleşmenin içeriği kanunlarda görülen sınırlamalar çerçevesinde özgürce belirlenebilmektedirler.

Sözleşmeler nispilik ilkesi gereğince sadece kural olarak taraflar arasında hüküm doğurmaktadır. Ayrıca kural olarak sözleşmeler kurulurken taraflar arasında özgür ve ortak bir iradenin mevcut olması gerekmektedir.

A.1. YABANCILIK UNSURU

Sözleşmede yabancılık unsurunun mevcudiyeti halinde kural olarak MÖHUK uygulama alanı bulur. Ancak sözleşme ilişkisinde bir yabancılık unsuru var ise de somut olayın durumuna göre Türk hukuku uygulanabilmektedir. Bu kapsamda sözleşmenin hazırlanma safhasında ilk olarak belirlenmesi gereken uygulanacak olan hukuktur. Zira ilgili sözleşmede hiç Türk Hukuku uygulanmayabilmektedir.

Dolayısıyla uygulanacak hukukun belirlenmesi ile taraflar arasındaki sözleşmeye dâhil edilecek düzenlemeler daha net tespit edilmelidir. Uygulanacak hukuk ise MÖHUK madde 24 çerçevesinde belirlenmektedir.

A.1.1 UYGULANACAK KURALIN BELİRLENMESİ

Türk hukukunun uygulanması halinde sözleşmenin, hangi sözleşme türünün ya da türlerinin özelliklerini taşıdığı tespit edilmelidir. Sözleşme tipik ya da isimli bir sözleşme olabileceği gibi atipik ya da isimsiz bir sözleşme de olabilir. Sonrasında bu sözleşme türüne veya türlerine uygulanacak mevzuat hükümlerinin belirlenmesi gerekmektedir. Bunun için ilgili mevzuat taranmalı ve ilgili olduğu düşünülen hususlar bir bütün olarak değerlendirilmelidir. Mevzuat hükümleri tespit edildikten sonra tüm sözleşmenin hazırlanması süresince bu düzenlemeler dikkate alınmalıdır.

A.2. SÖZLEŞMEDE TARAFLAR-YETKİ VE İMZA

A.2.1 TARAFLAR

İlgili sözleşmelerde gerçek kişilerin taraf olması halinde; sözleşmede ad-soyadı, T.C. Kimlik numarası, adres, telefon bilgileri yer almalı ve kimlik/pasaport da sözleşmeye ek yapılmalıdır. Tüzel kişiler yönünden ise; tam unvan, vergi dairesi, vergi numarası, MERSİS numarası, ticaret sicil numarası, adres, telefon, kurum yetkilisi bilgilerinin yer alması gerekmektedir. Ek olarak imza sirküleri de sözleşmeye ek yapılmalıdır.

Sözleşme akdedecek taraflardan birinin şahıs şirketi olması da mümkündür. TTK’de düzenlenmiş olduğu üzere şahıs şirketleri kollektif şirket ve komandit şirketlerdir. Uygulamada tacirlerin kendi aralarında şahıs şirketi olarak addedikleri durum ise aslında gerçek kişi vergi mükellefini ifade etmektedir. Bu kapsamda gerçek kişi vergi mükellefinin sözleşmeye taraf olması halinde gerçek kişiye ait bilgilerin yer alması gerekmektedir.

A.2.2 YETKİ

Sözleşmenin akdedilme safhasında vekilin yetkilendirilmesi durumunda, kişinin açıkça yetkilendirilmesi gerektiği göz önünde bulundurulmalı ve kontrol edilmelidir.

A.2.3 İMZA

Sözleşmenin akdedilme safhasında imza sirkülerine dikkat edilmelidir. Zira miktar ve süre yönünden sınırlamalar getirilmektedir. Ayrıca kanunun aradığı şekil şartı kapsamında yazılı yapılacak sözleşmelerde imzalar el yazısı ile atılmalıdır. Ancak elektronik imzalar da el yazısı ile atılmış imza gibi sözleşme hükümlerini doğurmaktadır. Kaşe ve paraf açısından ise; Türk Hukukunda somut bir düzenleme mevcut değildir.

A.3 ŞEKİL

Temel kural olarak; sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle tabi değildir. Bu kapsamda şekil sınırlaması olmaksızın sözleşmeler geçerli olarak düzenlenmektedir. Ancak bazı sözleşmeler bakımından ilgili mevzuat kapsamında resmi şekli geçerlilik şartı olarak öngörülmüş olabilir. Dolayısıyla kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şartıdır. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmamaktadır. İstisnası ise; dürüstlük kuralıdır.

Bununla birlikte; TBK madde 17 hükmü çerçevesinde kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamamaktadır.

A.4 DİL

İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun çerçevesinde; Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler, Türkiye dâhilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini Türkçe tutmaya mecburdurlar.

A.5 ESASLI UNSURLAR

Esaslı unsurların bulunmaması, sözleşmenin kurulmasına engel olmaktadır. Sözleşmenin kurulması için olmazsa olmaz unsurlardır. Bu kapsamda, uygun bir öneri (sözleşmenin konusu vs. unsurlar) ve önerinin kabul edildiğini gösterir irade, objektif esaslı unsurlarındadır. Ayrıca sözleşmenin “tanımlar” ve “sözleşmenin konusu” maddeleri sözleşmeden elde edilecek menfaati güvence altına alan kısım olup dikkat edilmesi gerekmektedir.

A.6 YAN UNSURLAR

Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile sözleşme kurulmuş sayılmaktadır. İkinci derecedeki noktalarda uyuşulmazsa, hakim TBK madde 2 çerçevesinde uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlamaktadır.

Esaslı unsurlar ile yan unsurlar farkının önemi sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilememesi noktasındadır. Ancak bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur. (esaslı nokta/ sübjektif esaslı nokta) Bu kapsamda sözleşmeden beklenen bir menfaat var ise; bu durum sözleşmeye aktarılmalıdır.

A.7 İFA

İfa zamanı, ifa yeri, ifa etmeme sonuçları, ifa şekli ve ifanın sırası gibi ifaya ilişkin hususlar ilgili maddede belirtilmelidir. Bu konular belirlenmez ise TBK’nın tamamlayıcı maddeleri uygulanma alanı bulur. Ancak ifa yerinin belirlenmesi son derece önemlidir. Zira ifa yeri HMK uyarınca yetkili mahkemenin belirlenmesinde kullanılabilmektedir. Bununla birlikte yabancılık unsuru olan uyuşmazlıklar yönünden ifa yeri hukuku uygulama alanı bulabilmektedir. Bu nedenle ifa yeri belirlenirken elde edilmesi beklenen menfaat ile bağlantısı güçlü bir yer tercih edilmelidir. Yine faiz başlangıcı ve temerrüdünün tespiti için ifa zamanı da net olarak belirlenmelidir.

Bununla birlikte borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, TBK madde 83 kapsamında borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir. Dolayısıyla taraflar aralarındaki ilişkide bizzat borçlu tarafından ifayı talep ve kabul ediyorlarsa, bu durumun sözleşmeye eklemek suretiyle güvence altına alınması gerekir.

A.8 CEZA KOŞULU

Kural TBK madde 179/f.1 hükmü gereğince; bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşemeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilmektedir. Bu kapsamda hem borcun ifasının talep edilmesi hem de ceza koşulunun yerine getirilmesi için sözleşmede buna ilişkin düzenlemenin yer alması gerekmektedir.

İstisnası ise TBK madde 179/f.2 hükmünde düzenlenmiştir. İlgili hüküm çerçevesinde ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilmektedir. Sözleşmede bu hususun aksi de düzenlenebilmektedir.

Kural olarak taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilmektedirler. İlgili kuralın istisnaları mevcut olup bunlardan ilki; TBK madde 182/3 hükmü gereğince hakimin aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirmesidir. İkincisi ise; tacirler kural olarak kararlaştırılan cezai şart miktarında indirim talep edemiyorken ilgili cezanın taciri ekonomik anlamda faaliyetlerine son verecek duruma getirmesi halinde bir müdahale söz konusu olmaktadır.

Ayrıca alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, TBK madde 180/f.1 hükmü gereğince kararlaştırılan cezanın ifası gerekmektedir. Bu kapsamda sadece ihlalin gerçekleştiğini ispat etmek yeterli olmaktadır.

Bununla birlikte TBK madde 182/f.2 hükmü gereğince de asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hale gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ancak ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hale gelmesi asıl borcun geçerliliğini etkilememektedir.

A.9 GEÇERLİLİĞİ ETKİLEYEN HALLER

A.9.1 YOKLUK: Sözleşmenin kurulması için gerekli olan unsurların bulunmamasıdır.

A.9.2 KESİN HÜKÜMSÜZLÜK: TBK madde 27 uyarınca kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

A.9.3 KISMİ HÜKÜMSÜZLÜK: Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilememektedir. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olmaktadır.

A.9.4 KANUNİ YA DA İRADİ ŞEKLE AYKIRILIK: Şekle uygun yapılmayan sözleşmeler geçersizdir.

A.10 MASRAFLAR

Sözleşmede masrafların net olarak tespiti, ileride yaşanacak potansiyel ihtilafların önüne geçmektedir. Bu hususta mümkün olduğunda detaylı olarak ilgili maddelerin düzenlenmesi gerekmektedir. Aksi halde ilgili sözleşmeye ilişkin mevzuat hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

Başlıca ilgili masraf kalemleri ise; vergiler (damga, KDV), taşıma masrafları, araç ve gereçler, paketleme masrafları, yol masrafları ve bakım masrafları olabilmektedir. Sözleşmenin konusuna göre masraflar da çeşitlenebilen sözleşme unsurlarıdır.

A.11 FAİZ

İlgili mevzuat gereği sözleşmede uygulanacak faizin 2 türü mevcuttur;

A.11.1 AKDİ FAİZ

Akdi faiz sözleşmede kararlaştırılan faiz türüdür. Sözleşme ile kararlaştırılacak faiz oranı, açıklanan yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz.

Bununla birlikte TBK madde 121/1 hükmü çerçevesinde akdi faize, ayrıca temerrüt faizi de yürütülebilmektedir.

A.11.2 TEMERRÜT FAİZİ

Temerrüt faizi sözleşmede kararlaştırılmasa da talep edilebilen faiz türü olup sözleşmede miktarı belirlenebilmektedir. Bu kapsamda sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faiz oranı, açıklanan yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.

Bununla birlikte akdi faize ilişkin düzenlemenin tersine temerrüt faizine ayrıca temerrüt faizi yürütülememektedir. İstisnası ise; TTK madde 8/2 hükmüdür.

A.12 SÖZLEŞMEDE YAPILACAK DEĞİŞİKLİKLER

Akdedilecek olan sözleşme için öngörülen kanuni bir şekil var ise; kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, TBK madde 13 gereği sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır.

Akdedilecek olan sözleşme için kanuni bir şekil yok ise; taraflar iradi olarak sözleşmede sonradan yapılacak değişiklikleri belirli bir şekle bağlayabilmektedirler. Bu kapsamda herhangi bir belirleme yapılmadıkça ilgili değişiklikler geçerli olmamaktadır. Dolayısıyla taraflar sözleşmelerinde sonradan yapılacak değişiklikler için belirlenecek şeklin geçerli olması yönünde bir iradede iseler, bunun açıkça sözleşmede düzenlenmesi gerekmektedir.

A.13 UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ

A.13.1 DEVLET YARGISI

Akdedilecek olan sözleşme çerçevesinde tarafların kamu tüzel kişileri ve tacir olmaları ve ilgili uyuşmazlığa ilişkin kesin yetki halinin bulunmaması halinde, uyuşmazlıkların çözümü için devlet yargısında görülmek üzere yetki sözleşmesi yazılı olarak hangi uyuşmazlıkların kapsamda olduğu açıkça belirtilmek suretiyle yapılabilmektedir.

Yetki sözleşmesi ile birden fazla mahkeme yetkilendirilebilmektedir. Bu kapsamda mahkeme belirlenirken bir şehir isminin yazılması zorunludur. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılabilmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki kanunda belirtilen genel yetkili mahkemenin yetkisinin bertaraf edilmesi istenmiyorsa bunun sözleşmede mutlaka belirtilmesi gerekmektedir.

A.13.2 TAHKİM

Taraflar tahkime elverişli olan alanlarda devlet yargısı yerine tahkim uyuşmazlık çözüm yolunu kullanabilmektedirler. Bu kapsamda özellikle yabancılık unsuru olan sözleşmelerde ve ticari uyuşmazlıklarda tahkim hızlı yargılama, uzman kişiler, tenfiz kolaylığı ve gizlilik yönünden avantaj sağlamaktadır.

Tahkim uyuşmazlık çözüm yoluna ilişkin sözleşmeye bir madde eklenmesi halinde bunun HMK ve MTK’da belirtilen kurallara uygun olarak yapılması gerekmektedir.

Ayrıca tarafların tahkim iradesi net olarak anlaşılmalı ve yazılı olarak ifade edilmelidir. İlgili hususların yerine getirilmesi neticesinde tahkim anlaşması yapılır ise artık uyuşmazlıklar devlet yargısında görülememektedir.

A.14 SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ

Sözleşmeler; TBK madde 83 ve devamı maddeleri gereğince ifa ile, TBK madde 132 gereğince ibra ile, TBK madde 133 ve devamı maddeleri gereğince yenileme ile, TBK madde 135 gereğince alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi ile, TBK madde 136 ve devamı maddeleri gereğince ifa imkansızlığı ile, TBK madde 139 ve devamı maddeleri gereğince takas ile, sürenin dolması ya da fesih/dönme iradesinin açıklanması ile sona ermektedir. Burada önemle belirtmek gerekir ki zamanaşımı ve ölüm kural olarak borcu sona erdirmemektedir.

B.TEMEL (TİP SÖZLEŞMELER)

B.1 TBK’DA DÜZENLENEN TEMEL SÖZLEŞMELER

1. Satış Sözleşmesi (m.207)

• Örnek Üzerine Satış (m.247)
• Beğenme Koşuluyla Satış (m.249)
• Kısmi Ödemeli Satış (m.253)
• Açık Arttırma Yoluyla Satış (m.274)

2. Mal Değişim Sözleşmesi (m.282)
3. Bağışlama Sözleşmesi (m.285)
4. Kira Sözleşmesi (m.299)

• Konut ve Çatılı İşyeri Kirası (m.339)
• Ürün Kirası (m.357)

5. Ödünç Sözleşmeleri (m.379)

• Kullanım Ödüncü Sözleşmesi (m.379)
• Tüketim Ödüncü Sözleşmesi (m.386)

6. Hizmet Sözleşmeleri (m.393)

• Genel Hizmet Sözleşmesi (m.393)
• Pazarlamacılık Sözleşmesi (m.448)
• Evde Hizmet Sözleşmesi (m.461)

7. Eser Sözleşmesi (m.470)
8. Yayım Sözleşmesi (m.487)
9. Vekâlet İlişkileri (m.502)

• Vekalet Sözleşmesi (m.502)
• Kredi Mektubu ve Kredi Emri (m.515)
• Simsarlık Sözleşmesi (m.520)

10. Komisyon Sözleşmesi (m.532)
11. Saklama Sözleşmesi (m.561)
12. Kefalet Sözleşmesi (m.581)
13. Ömür Boyu Gelir ve Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmeleri (m.607)
14. Adi Ortaklık Sözleşmesi (m.620)

B.2 TTK’DA DÜZENLENEN TEMEL SÖZLEŞMELER

1. Cari Hesap Sözleşmesi (m.89)
2. Acente Sözleşmesi (m.102)
3. Şirket Esas Sözleşmesi (m.339)
4. Taşıma Sözleşmesi (m.850)

• Eşya Taşıma (m.856)
• Taşınma Eşyası Taşıma (m.894)
• Yolcu Taşıma (m.906)

5. Deniz Yoluyla Taşıma Sözleşmesi (m.1247)
6. Sigorta Sözleşmesi (m.1401)

• Mal Sigortaları (m.1453)
• Sorumluluk Sigortaları (m.1473)
• Hayat Sigortaları (m.1487)
• Kaza Sigortaları (m.1507)
• Hastalık ve Sağlık Sigortası (m.1511)

B.3 TKHK’DA DÜZENLENEN TEMEL SÖZLEŞMELER

1. Taksitle Satış Sözleşmesi (m.17)
2. Tüketici Kredi Sözleşmesi (m.22)
3. Konut Finansmanı Sözleşmesi (m.32)
4. Ön Ödemeli Konut Satışı Sözleşmesi (m.40)
5. Mesafeli Sözleşmeler (m.48)
6. Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler (m.49)
7. Devre Tatil ve Uzun Süreli Tatil Sözleşmeleri (m.50)
8. Paket Tur Sözleşmeleri (m.51)
9. Abonelik Sözleşmesi (m.52)

B.4 HMK’DA DÜZENLENEN TEMEL SÖZLEŞMELER

1. Yetki Sözleşmesi (m.17)
2. Delil Sözleşmesi (m.193)
3. Sulh Sözleşmesi (m.313)
4. Tahkim Sözleşmesi (m.412)

B.5 TMK’DA DÜZENLENEN TEMEL SÖZLEŞMELER

1. Mal Rejimi Sözleşmesi (m.203)
2. Aile Malları Ortaklığı Sözleşmesi (m.373)
3. Kazanç Paylı Aile Malları Ortaklığı Sözleşmesi (m.384)
4. Miras Sözleşmesi (m.527)
5. Paylaşma Sözleşmesi (m.676)
6. Ön alım, alım, geri alım Sözleşmesi (m.735)
7. Taşınmaz Rehni Sözleşmesi (m.850)
8. Taşınır Rehni Sözleşmesi (m.939)

Av. Sıla DAŞTAN